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4 de Abril de 2020

Discriminação Positiva

Niuma de Fatima Costa e Silva, Estudante de Direito
há 2 anos

A discriminação é um problema que abrange todas as épocas e ocorre em diversas ocasiões, conforme os numerosos casos revelados por toda a história da humanidade, acompanhando as misérias morais do homem que vive em sociedade. Indiscutivelmente, a discriminação continua sendo um fenômeno atual, atingindo diferentes grupos de pessoas em diferentes países. No Brasil, fatores como cultura escravocrata, miscigenação de raças, exploração do proletariado, desigualdades advindas dos 350 anos de escravidão, entre outros, foram responsáveis pelas crescentes formas de discriminação. Comumente, percebe-se que a sociedade nega a ocorrência de discriminações e atribuem os eventuais casos que caem no domínio público a comportamentos isolados. Observa-se que na nossa legislação há diversas fontes de e garantias contra a discriminação e o racismo. E para tanto faz se necessário que aqueles que são discriminados tenham consciência desse fato e possam reagir de forma inequívoca contra seus discriminadores, inclusive denunciando-os à justiça. Dentre as proteções oferecidas pela lei podemos citar a Declaração Universal dos Direitos Humanos que em seu Art. I preconiza que: ”todos nascem livres e iguais em direitos e dignidade e que sendo dotados de consciência e razão devem agir de forma fraterna em relação aos outros.”

Ao proclamar o reconhecimento de tais características, a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) demonstra não permitir sob nenhuma circunstância que o tratamento dos seres humanos ofenda seu valor essencial. (ANGHER, 2012).

Além disso, a Constituição da Republica Federativa do Brasil consagra os referidos princípios igualdade, liberdade e fraternidade como forma de proteção que devem ser respeitados por todos, conforme preceitua o art. 5º. : “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”

Percebe-se neste dispositivo constitucional o princípio da isonomia que significa a igualdade de todos perante a lei, mesmo diante da ‘imprecisão’ dos legisladores que ao desejarem alcançar a perfeição e cercar de proteção toda a população brasileira, se olvidou dos estrangeiros que vêm ao país temporariamente, seja a turismo ou a trabalho. Entretanto, por extensão, os tribunais têm assegurado a eles todos os direitos e garantias fundamentais de nossa Carta Magna e da Declaração Universal dos Direitos Humanos. Ademais, a igualdade em nossa legislação não está restrita ao gênero masculino, é para todos, independentemente do sexo: CF\88. Art. 5º: “I- Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”.

Com o advento da nova Constituição, a mulher que viu nascer o século XX como relativamente incapaz de gerir sua pessoa e seus bens, ainda que casada, emancipou-se política, civil e socialmente, levando o constituinte a buscar meios de se conceder uma igualdade mais efetiva e, principalmente, a buscar formas de se reconhecer uma paridade de gêneros, mesmo que conquistada às duras penas e com inumeráveis anos de atraso, pois apesar dos direitos conquistados pelas mulheres ao longo dos últimos anos, como no mercado de trabalho, ainda persiste a exclusão feminina na distribuição de cargos de liderança. As mulheres ainda hoje recebem menos que os homens do mesmo cargo.

Assim, percebe-se que a discriminação é real e existe sob vários aspectos em diferentes formas, tais como a Discriminação Intencional ou Direta, a Discriminação de Fato, a Discriminação por Impacto Desproporcional, a Discriminação Manifesta e a Discriminação Positiva.

Discriminação Intencional

É o tipo mais comum de discriminação, segundo Gomes (2001), funda-se em qualquer comportamento discriminatório cujo destinatário, por razões de raça, cor, sexo ou qualquer outro fator que o torne diferente da maioria dominante seja tratado de modo desfavorável intencionalmente. Tais comportamentos ora se apresentam como banais, ora recebem tratamento complacente do Direito e, frequentemente representam resquícios de uma discriminação que tem raízes no passado, a exemplo da sofrida pelos negros em virtude da escravidão (GOMES, 2001).

O Brasil é famoso por diversas expressões populares que são perpetuadas por várias gerações. Podemos citar como exemplo, os ditados populares referentes aos negros, aos trabalhadores, às mulheres: ‘Serviço de preto’, ‘Nasceu com um pé na cozinha’, Morena da cor do pecado, ‘ Preto de alma branca’, ‘preto se não faz na entrada faz na saída’; ‘mulher no volante, perigo constante’, ‘o espelho reflete sem falar, e a mulher fala sem refletir,’ o preguiçoso fica pobre, mas quem se esforça no trabalho enriquece’, ‘em briga de marido e mulher não se mete a colher’, dentre tantos outros com o cunho racista, discriminatório.

Discriminação de Fato

Tal discriminação advém do descaso do poder público com as diversas realidades existentes, deixando de instituir políticas públicas que levem em conta as condições desiguais de um grupo. No racismo inconsciente, o discriminador desconhece os seus preconceitos (GOMES, 2001). Um grande exemplo da discriminação de fato é o descaso do poder público, com os portadores de deficiências. A batalha diária dessas pessoas se encontra na falta de acessibilidade em parte do transporte público, falta de calçadas adequadas para cadeirantes. Há a inadequação de diversos locais, como restaurantes, bares e centros de ensino, mas, mesmo com todos estes obstáculos, uma das piores dificuldades encaradas pelo deficiente no Brasil é o desrespeito.

Discriminação por Impacto Desproporcional

Esta discriminação por sua vez é camuflada, sendo por isso, de difícil percepção. Ganha contorno com práticas oriundas da esfera privada, mas também do poder público, inclusive da própria lei; carregando em si um potencial discriminatório, apto a causar danos maléficos sobre certa categoria de pessoas (Gomes, 2001). Barbosa Gomes ressalta que esse tipo de discriminação e condenável justamente pelo seu caráter perverso, isto é, por sua aptidão em perpetuar situações de desigualdades resultantes de fatores histórico-culturais. Entende de que qualquer discriminação contribui para a perpetuação das desigualdades sendo a maior nocividade da discriminação por impacto desproporcional, do seu aspecto obscuro (GOMES, 2001).

Discriminação Manifesta ou Presumida

Ocorre quando, diante de situações flagrantes de discriminação, o próprio ordenamento jurídico estabelece uma presunção de tal discriminação. Assim, se as pessoas que delas são vítimas recorrem ao judiciário estarão isentas do ônus da prova, salvo se a pretensão for de caráter condenatório. Um de seus indicadores e a disparidade estatística que aponta ausência ou sub-representação de determinadas minorias em algum setor e\ou atividade (Gomes 2001). Para Barbosa Gomes, há indícios de discriminação presumida quando se verifica, por exemplo, ausência ou presença simbólica de mulheres e negros em determinadas instituições, cargos ou profissões, comparada ao respectivo percentual na composição da sociedade e em outros nichos de trabalho (GOMES, 2001).

Discriminação Positiva

Discriminação Positiva é um exemplo de discriminação jurídica aceita. Seu objetivo é dispensar tratamento diferenciado a determinados grupos de pessoas que, historicamente foram marginalizados notabilizando por seu caráter redistributivo e restaurador. Encontra justificativa pela feição provisória e, também pelos objetivos sociais a que visa (Gomes 2001).

Levando se em conta as diversas formas de discriminação descritas por Barbosa Gomes, percebe se que as nuances não se mostram bem delimitadas e, na prática a percepção de uma conduta discriminatória é ainda mais obscura “as práticas discriminatórias nada mais são do que a negativa do outro, em sua condição humana. O discriminador renegando a identidade humana é tomado pelas identidades parciais.” (ROUANET, 2001). “Todos são iguais perante a lei” é o que declara a Constituição Federal em seu Artigo . Um dos pilares estruturais da Constituição da República é o princípio da igualdade. Tal princípio prevê a igualdade de aptidão, de possibilidades, de tratamentos idênticos perante a lei. O referido princípio impede o estabelecimento de distinções de qualquer natureza. A Carta Constitucional alargou as medidas proibitivas de práticas discriminatórias no país, por exemplo, a discriminação contra mulher, criança, adolescente, portador de deficiência, o idoso, o religioso, dentre outros.

Infelizmente a discriminação sempre existiu, sendo praticada pelos indivíduos, governo e sociedade. Deve-se, contudo, buscar não somente esta aparente igualdade formal, mas principalmente a igualdade material, onde a lei deverá tratar de forma desigual os desiguais. Esta ação faz-se necessário para obter um resultado mais justo, levando em conta que as diferenças entre os cidadãos são reais não podendo ser ignoradas. A Discriminação positiva surgiu com o objetivo de diminuir essas desigualdades como, por exemplo, a cota racial, cota para deficiente, cota eleitoral de gênero, dentre outras. O objetivo da Discriminação positiva é a emancipação de determinados membros da população, que ainda se encontram, excluídos, independentemente das causas que originaram essa exclusão. Volta se, ainda, à promoção da igualdade de oportunidades, à busca de maior representatividade de determinados segmentos no espaço público e no privado, como exemplo de mobilidade social ascendente e incentivo aos grupos desfavorecidos.

A ORIGEM DAS MEDIDAS DE PROTEÇÃO CONTRA A DISCRIMINAÇÃO

Ações Afirmativas

As ações afirmativas tiveram sua origem nos Estados unidos não se restringindo apenas ao país de início. Na Índia, desde a primeira constituição de 1948, previram se medidas especiais de promoção dos Dalits ou Intocáveis, no Parlamento (reservas de assentos) no ensino superior e no funcionalismo público. Na Malásia foram adotadas medidas de promoção à etnia majoritária (os Buniputra) sufocada pelo poder econômico dos chineses e indianos. Na antiga União Soviética adotou se uma cota de 4% de vagas para habitantes da Sibéria na Universidade de Moscou. Na Nigéria e na Alemanha ações afirmativas para as mulheres; na Colômbia, para os indígenas; no Canadá para indígenas, mulheres e negros (Silva, Cidinha). No Brasil sob a pressão dos movimentos negros, o governo Fernando Henrique Cardoso iniciou publicamente o processo de discussão das relações sociais brasileiras no ano de 1995, admitindo oficialmente que os negros eram discriminados. Segundo a pesquisadora Marilene de Paula o governo Fernando Henrique Cardoso teve papel destacado na discussão e execução das ações afirmativas.

Ação afirmativa, também chamada de Discriminação Positiva e ação positiva, são políticas públicas (ou privadas), normalmente temporárias, que visam à diminuição da discriminação negativa contra grupos tradicionalmente excluídos da sociedade por motivos de raça, gênero, idade, origem nacional e compleição física.

Segundo Gomes, as ações afirmativas se destinam a igualar efetivamente os grupos tradicionalmente excluídos (conhecidos como minorias), tais como mulheres, deficientes, idosos e negros. Objetivam, portanto, promover a observância dos princípios da diversidade e do pluralismo; a igualdade de oportunidades; a transformação cultural, pedagógica e psicológica do ideário da sociedade; a eliminação dos ‘efeitos persistentes’ da discriminação do passado, bem como o aumento da representatividade dos grupos minoritários nos mais diversos domínios de atividade pública e privada (GOMES, 2001).

Sydney Pessoa Madruga considera como principal a garantia da igualdade de oportunidades entre determinados grupos ou indivíduos excluídos socialmente, tendo em vista que ‘essa igualdade de chances, na forma de inclusão social, viria a propiciar o combate às distorções econômicas e sociais verificadas ao longo do tempo e relacionadas, por exemplo, ao direito à educação, ao emprego, ao salário’. (MADRUGA, 2005). As políticas de ação afirmativa, no plano concreto, podem ser voltadas para as áreas de educação, moradia, contratos públicos e dispêndio de recursos públicos, sendo implementadas por meio de leis ou regulamentos, políticas voluntárias (por empresas e organizações privadas) e decisões judiciais (geralmente pelo sistema da Common Law)

Natureza das Ações Afirmativas: Caráter Compensatório e Caráter Distributivo

As ações afirmativas pauta - se pela necessidade de ressarcimento pelos prejuízos causados no passado a determinados grupos sociais, enquanto a segunda caracteriza- se pela distribuição de direitos e vantagens às chamadas minorias.

Com relação à teoria compensatória, há fortes críticas, destacando-se a dificuldade de se identificar as vítimas e a quem atribuir a reparação reivindicada e também a dificuldade ao individualizar os verdadeiros participantes desta relação de exclusão sem penalizar ou beneficiar terceiros (MADRUGA, 2005)

Kaufmann, afirma que é difícil responsabilizar no presente, por exemplo, os brancos descendentes de pessoas que tiveram escravos, pois isso consistiria em culpar pessoas inocentes por atos que não tiveram nenhuma responsabilidade. ( KAUFMANN, 2007)

Para a corrente adepta à teoria distributiva, para que sejam exterminados, ou ao menos diminuídos os efeitos da discriminação negativa, existe a necessidade dos órgãos estatais assegurarem, de forma equânime, o acesso à educação, ao emprego e a outros direitos dos cidadãos.

Fruto de uma longa tradição paternalista, a discriminação de gênero é conhecida por todos os brasileiros, tendo sido materializada inclusive em leis. Com a promulgação da Constituição de 1988, que em seu artigo , inciso I, prevê a igualdade entre homens e mulheres, houve uma maior abertura para que as mulheres pudessem buscar mecanismos para a igualdade de condições. Os primeiros grandes e efetivos passos foram dados com a promulgação das Leis 9.100/95 e 9.504/97, que estabeleceram cotas mínimas de candidatas mulheres para as eleições.

Caracterizando a distinção de tratamento prevista no conceito das ações afirmativas, além do artigo , I da CF/88, existem outros dispositivos que trazem expressas discriminações entre homens e mulheres. No âmbito trabalhista, por exemplo, o inciso XXX do artigo 7º, veda a concessão de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, mas os incisos XVIII, XIX e ADCT, art. 10, § 1º, contemplam tratamento diferenciado às mulheres, ao fixar em 120 dias a duração da licença maternidade, e limite em 05 dias a licença paternidade.

As ações positivas que almejam minimizar a discriminação negativa existente contra os deficientes também foram contempladas pela Carta Magna vigente. Com o objetivo de atender as necessidades especiais que as diferentes deficiências exigem, a fim de atender alguns ditames constitucionais (art. 7º, XXXI; art. 37, VIII; art. 203, IV, V e art. 227, II), foram editadas algumas normas infraconstitucionais que reconhecem a situação de desigualdade dos deficientes e buscam diminuí-la. Dentre elas, destacam-se: Lei nº 7.835/89, que dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, disciplina a atuação do Ministério Público, define crimes e dá outras providências; Lei nº 10.098/2000, que estabelece normas gerais e critérios básicos para a promoção de acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida, mediante a supressão de barreira e obstáculos; e Lei nº 10.845/2004, que institui o Programa de Complementação ao Atendimento Educacional Especializado às Pessoas Portadoras de Deficiência.

A constitucionalidade das ações afirmativas

A Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988 adota, entre outros, como objetivos fundamentais da República Federativa, a redução das desigualdades regionais e sociais e a erradicação da pobreza

Ademais, consagra a mesma Carta Magna, no caput de seu artigo , o princípio da igualdade nos seguintes termos: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.

A simples igualdade formal não é a igualdade aspirada por nossa Carta Magna. O Princípio da Igualdade determina que se dê tratamento igual aos que se encontre em situação equivalente e que se trate de maneira desigual os que se encontrem em situações desiguais, na medida de suas desigualdades. Conforme podemos notar, tal princípio não veda a adoção de tratamentos diferenciados entre pessoas que guardem distinções de natureza social, de sexo, profissão, entre outras, desde que o parâmetro diferenciador adotado seja razoável (ALEXANDRINO, 2008). O princípio da igualdade assume fundamental importância no cenário jurídico brasileiro, sobretudo, em sua feição material ou substancial, pela qual deve o Estado procurar tratar os indivíduos desigualmente, na medida de suas desigualdades. Conforme visto, as ações afirmativas compreendem rol de políticas ou programas que, pela concessão de um tratamento beneficiado, objetivam que os integrantes de determinada minoria ou grupo social passem a compor setores sociais onde gozam de pouca ou nenhuma representação (MORAES, 2006). Nesse contexto, é inquestionável a viabilidade constitucional em se adotar ações ou políticas afirmativas no Brasil como medidas destinadas a reduzir as desigualdades entre os diversos grupos componentes de nossa sociedade, com escopo de promover a igualdade substancial e integração social, mesmo porque as ações afirmativas se confundem com o próprio princípio da igualdade em sua feição material. Verifica-se que as ações afirmativas constituem uma das principais medidas de que dispõe o Estado para promover a redução das desigualdades sociais e regionais e concretizar a igualdade material, isto é, tratando desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades. Pelo exposto, pode-se concluir que as ações ou políticas afirmativas, em princípio, são compatíveis com nossa Constituição Federal, mesmo porque elas, enquanto gênero se confunde com a noção que se tem do princípio da igualdade em sua feição material. Logo, em que pese se possa afirmar a compatibilidade das Ações Afirmativas, enquanto gênero, com nossa Constituição, notadamente com o princípio da igualdade em sua feição material, cada programa afirmativo adotado deve passar pelo crivo da constitucionalidade.

Ações afirmativas frente ao Princípio Constitucional de Igualdade

As ações afirmativas, compreendidas como medidas destinadas a conferir tratamento privilegiado a determinado setor da sociedade com o fim de promover a igualdade social e a regional, são, em princípio, compatíveis com o princípio da igualdade, sobretudo, em sua feição substancial. Aliás, observe que o conceito de ação afirmativa se confunde com a definição do princípio da igualdade em sua feição substancial.

O princípio da igualdade possui dupla feição: uma formal e outra substancial. Em regra, a igualdade é assegurada pelo Estado em sua feição formal, ou seja, o Estado, na elaboração e execução das leis e de suas políticas públicas, considera-nos todos iguais, sem qualquer consideração. A igualdade substancial surge no cenário com escopo de materializar o real tratamento igualitário, isto é, tratar os desiguais na medida de suas desigualdades, de modo que não só admite como estabelece tratamento diferenciado entre os indivíduos.

Compreender o correto sentido do direito à igualdade não é tarefa tão simples. Afora a inversão conceitual, na medida em que se compreende como igualdade tratar- se se desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades, deve-se procurar identificar com precisão a realidade social em que se objetiva assegurar a igualdade e o fator de discriminação eleito com o objetivo de atingir a igualdade substancial (ALEXANDRINO, 2008).

Observe que a igualdade formal não é a igualdade aspirada por nossa Carta Magna. O Princípio da Igualdade determina que se dê tratamento igual aos que se encontre em situação equivalente e que se trate de maneira desigual os desiguais, na medida de suas desigualdades. Conforme se pode notar, tal princípio não veda a adoção de tratamentos diferenciados entre pessoas que guardem distinções de natureza social, de sexo, profissão, entre outras, desde que o parâmetro diferenciador adotado seja razoável. O que não se admitem são parâmetros arbitrários, desprovidos de razoabilidade (ALEXANDRINO, 2008).

Segundo Moraes, o desafio na compreensão do princípio da igualdade reside justamente em impedir que diferenciações que não possuam fundamento razoável sejam adotadas, o que implicará, além da ampliação da desigualdade que se pretende combater, em discriminação reversa (MORAES, 2006).

Conforme visto, as Ações Afirmativas constituem o gênero de um rol imensurável de medidas possíveis de se adotar, logo, se mostra indispensável à verificação, em cada caso, da compatibilidade do programa afirmativo adotado e respectivo fator de discrímen eleito com o princípio da igualdade.

AÇÕES AFIRMATIVAS NO COMBATE À DISCRIMINAÇÃO NA RELAÇÕES DE TRABALHO

Atualmente, a igualdade entre homens e mulheres vem sendo proclamada como princípio fundamental nos instrumentos internacionais, transplantando-se paulatinamente para a legislação interna dos países. Entretanto, as declarações enfáticas de igualdade, inseridas em norma legal, embora constituam uma etapa preliminar obrigatória, não se têm mostrado suficientes para torná-la realidade.

A igualdade dos sujeitos na ordenação jurídica garantida pela Constituição, como afirma Kelsen, “não significa que estes devam ser tratados de maneira idêntica nas normas e em particular nas leis expedidas com base na Constituição. A igualdade assim entendida não é concebível: seria um absurdo impor a todos os indivíduos exatamente as mesmas obrigações ou lhes conferir exatamente os mesmos direitos sem fazer distinção alguma entre eles”.

É importante a aplicação da lei de modo paritário a todos, pois, consoante entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, “a lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente todos os cidadãos”, mas a ideia geral é que não basta a igualdade de direitos e obrigações dos cidadãos na lei.

Perante o Estado Democrático de Direito, hoje, o princípio jurídico da igualdade é compreendido como reconhecimento de uma sociedade heterogênea e plural com igualdade de tratamento e oportunidades entre homens e mulheres. Em determinadas situações, para se atingir o próprio princípio da isonomia é indispensável estabelecer diferenças, ou seja, nem toda discriminação será incompatível com os modernos preceitos constitucionais. Nesse sentido, posicionou-se Alexandre de Moraes:

Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se impensável que exista uma justiça objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve-se aplicar em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos.

No plano internacional, o termo discriminação, de origem anglo americana, significa segundo o art. 1º da Convenção n.º 111, da Organização Internacional do Trabalho de 1958: ”toda distinção, exclusão ou preferência fundada em raça, cor; sexo, religião, opinião política, ascendência exclusão. ou preferência especificada pelo Estado-Membro interessado, qualquer que seja sua origem jurídica ou prática e que tenha por fim anular ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento no emprego e na profissão” nacional, origem social ou outra distinção.”

Conforme Sergei Soares, Com relação à construção do perfil do trabalhador, a discriminação atua em pelo menos três momentos distintos: na formação, na inserção no mercado de trabalho e na identificação de salários. Na primeira etapa, a de formação, a discriminação experimentada apresenta-se forte, embora não exclusiva de conotação econômica; e nas demais prevalecem fatores de ordem cultural, especialmente na última, a de formação salarial. (SERGEI,2003)

Discriminação positiva em favor das mulheres no mercado de trabalho

A compreensão do fenômeno da discriminação no trabalho sob a ótica do gênero é essencial à mudança de valores, necessária para o atingimento de condições mais igualitárias para homens e mulheres. É fato que existem diferenças biológicas na constituição dos sexos, todavia, a divisão sexual do trabalho não se restringe somente a esses aspectos. Lembra Aldacy Rachid Coutinho “que a divisão sexual das tarefas não é trazida pelo que as mulheres têm possibilidade física ou capacidade intelectual de fazer, mas sim pelo que devem fazer segundo uma imagem social da condição feminina. (COUTINHO, 2001).

Ao tratar da divisão sexual do trabalho, Tânia Mara Fonseca afirma que a divisão não apenas diferencia, mas subordina e desiguala a mulher em relação ao homem. A mulher é excluída e identificada com um sistema simbólico que a coloca sempre em oposição homóloga ao do homem, adjetivada pelo preconceito desfavorável. (FONSECA, 2001).

A mulher sempre esteve presente com seu trabalho em todas as épocas da História da Humanidade, inclusive nas economias mais rudimentares da Antiguidade, porém somente com o decorrer da Revolução Industrial no século XIX, O ingresso da mulher trabalhadora ganha relevância dentro do setor econômico, sendo possível a reavaliação de sua posição secundária perante o nível de produção.

Basicamente, a maior parte dos doutrinadores prega que os fundamentos da proteção do trabalho da mulher dizem respeito a sua fragilidade física, a sua ‘natural’ vocação para atividades domésticas e familiares e ao caráter complementar do salário feminino. Outros, no entanto, entendem que a causa real da proteção ao trabalho feminino foi a urgência em se impedir que a utilização cada vez maior do trabalho da mulher e do menor pelas fábricas ocasionassem diminuição do trabalho masculino, o que traria um número assustador de desempregados e perigoso desequilíbrio social

Constata-se hoje, uma diminuição da tutela ao trabalho da mulher, pois há uma linha tênue que separa proteção de discriminação. Se uma legislação protetora foi não só oportuna como necessária, atualmente pode ser causa de discriminação. Entende Cássio Mesquita Barros que “exceto por determinados motivos - como a função genética da mulher (gravidez, parto e maternidade) e a forma de execução de determinados trabalhos - não há qualquer fundamento justificativo para a proibição, sob o manto de normas protetoras, de certos tipos de trabalho à mulher”.

A capacidade plena da mulher para o trabalho inicia-se aos 18 (dezoito) anos. Não mais vigora o art. 466 da CLT, que presumia autorizado o trabalho da mulher casada, pois tal dispositivo já estava revogado tacitamente pelo Estatuto da Mulher Casada (Lei n.º 4.121l62), vindo a ser expressamente abolido pela Lei n.º 7.855/1989. Com a edição da Lei n.º 9.799/1999, art. 373-A, inciso ll, da CLT, proibiu-se a recusa de emprego à trabalhadora em razão de sexo. Em se tratando de rescisão do contrato de trabalho da mulher, em linhas gerais, submete-se às mesmas regras previstas para todo trabalhador. Porém se a dispensa for de mulher grávida ou de detentora de qualquer outro tipo de estabilidade especial, será considerada ato jurídico nulo. Entendem alguns juristas que chegamos ao momento de estender essa proteção também à paternidade, acabando com este preconceito cultural de que a mulher é a única responsável pela reprodução da espécie, concedendo ao homem trabalhador a oportunidade de compartilhar dessa tarefa, que pertence a ambos; assim contribuindo para diminuir, ou talvez eliminar, a discriminação contra o trabalho feminino. Trabalho noturno Primeiramente, o Decreto n.º 21. 417-A, de 17/O5/1932, proibiu o trabalho noturno da mulher nas indústrias e no comércio, vedação essa que foi reafirmada pelo art. 379, da CLT, em 1943, salvo em algumas hipóteses em que era tolerado. A Lei n.º 7.189, de 04/06/1984, permitiu o trabalho noturno da mulher com mais de dezoito anos. Tal determinação permaneceu em vigor até a Lei n.º 7.855, de 24/10/1989, que a revogou expressamente. Atualmente, o labor noturno feminino é plenamente possível com garantia, inclusive, de salário superior ao diurno em, no mínimo, vinte por cento (art. 381, CLT). Trabalho Perigoso, Penoso e insalubre O art. 387 da CLT, reproduzindo o teor do Decreto 21.417-A, proibiu o trabalho da mulher nos subterrâneos, nas minas, nas pedreiras e em outros serviços perigosos. Tais restrições foram revogadas pela Lei n.º 7.855, em 1989. No entanto, persistem, no art. 390 da CLT, reservas no tocante ao trabalho da mulher com pesos. Ao empregador é vedado empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a vinte quilos para trabalho contínuo, ou vinte e cinco quilos para o trabalho ocasional. Entretanto, se esse trabalho for feito por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos, haverá permissão legal (parágrafo único do art. 390 da CLT).

O art. 384 da CLT que determinava a prorrogação de jornada precedida, obrigatoriamente, por um período de descanso de quinze minutos, antes do início do trabalho extraordinário foi expressamente revogado pela Lei nº 13.467/17.Alice Monteiro de Barros (propunha a revogação expressa do descanso especial para mulher na hipótese de prorrogação de jornada, por ser um obstáculo legal que impede o acesso igualitário da mulher no mercado de trabalho e por estar em conflito com o art. 5º, I e art. 7º,) XX, da Constituição Federal. No mesmo sentido, Sérgio Pinto Martins atestava que o empregador poderia preferir a contratação de homens em vez de mulheres para o caso de prorrogação do horário normal, pois não precisaria conceder o intervalo de quinze minutos necessários para prorrogar a jornada de trabalho da mulher (MARTINS,2003).

Dispõe o art. lei n.º 9.029/1995, que configura crime não só a exigência de testes, atestados, exames e perícias para comprovar esterilidade ou gravidez, como também a adoção de medidas por parte do empregador, que configurem: a) indução ou instigação à esterilização genética; b) promoção de controle de natalidade, assim não considerado o oferecimento de serviços e de aconselhamento ou planejamento familiar realizado através de instituições públicas ou privado, submetido às normas do Sistema Único de Saúde, podendo tais práticas levar a pena de detenção de um a dois anos mais multa.

Discriminação positiva em favor das Pessoas portadoras de Deficiência no âmbito do Direito do Trabalho

Inicialmente, é importante ater-se a questão terminológica, ou seja, não deve se usar o termo deficiente físico, sob pena de incidir-se, de plano, em uma discriminação. Deve-se usar o termo portadores de deficiência porque essa expressão abrange qualquer tipo de deficiência, não só a física, mas também as sensoriais, auditiva, visual, mental, dentre outras.

Às pessoas portadoras de qualquer tipo de deficiência dentro do mercado de trabalho, a Constituição Federal de 1988 dispensou um tratamento diferenciado, ou direitos diferenciados.

Esse tratamento existe não só no âmbito do trabalho público (servidores públicos, da administração direta, autárquica e fundacional), mas também nas empresas públicas e sociedades de economia mistas, que se sujeitam ao regime das empresas privadas para fins de legislação do trabalho, mas que têm a obrigatoriedade de realização de concurso público para admissões (art. 37, II, c/c art. 173 da CF/88).

Nesse diapasão, foi inserido de forma promissora o dispositivo do art. 37, inciso VIII da CF/88, em relação ao trabalho tido como público (ou seja, funcionários públicos e também os empregados públicos, art. 173 da CF/88), verbis in verbis: "a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;"

O artigo acima foi instrumentalizado, no âmbito Federal, através da Lei nº 8112/90, art. , § 2º que inseriu a obrigatoriedade de reserva de até 20% (vinte por cento) das vagas abertas nos concursos públicos para preenchimento por portadores de deficiência.

Cabe a crítica de que um dos poucos percentuais de lei que não é fixo é justamente o previsto na lei do regime jurídico único no âmbito da União Federal, o que dá margem para que a quota varie desde 1% (um) por cento das vagas, até 20% (vinte por cento). De toda forma, para melhor aplicação do dispositivo da Lei n.º 8.112/90, art. , § 2º, deve ser usado o Princípio da Razoabilidade.

Discriminação positiva em favor do portador do HIV e o doente de AIDS no âmbito do direito do trabalho

O portador do vírus HIV e o doente de AIDS contam com algumas proteções no âmbito do Direito do Trabalho, dentre elas podemos citar a Súmula 443 do TST que refere- se à dispensa discriminatória, dando ao empregado o direito à reintegração.

No dia 2 de junho de 2014 entrou em vigor a lei 12.984/14 que tipifica a conduta de discriminar o portador do vírus HIV e o doente de AIDS em razão de sua condição de portador ou de doente, punindo tais práticas com a pena de reclusão de um a quatro anos e multa.

Pelo disposto do art. 1º da referida lei, as condutas criminalizadas são as constantes dos verbos dos incisos I a VI de: I - recusar, procrastinar, cancelar ou segregar a inscrição ou impedir que permaneça como aluno em creche ou estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, público ou privado; II - negar emprego ou trabalho; III - exonerar ou demitir de seu cargo ou emprego; IV - segregar no ambiente de trabalho ou escolar; V - divulgar a condição do portador do HIV ou de doente de AIDS, com intuito de ofender lhe a dignidade; VI - recusar ou retardar atendimento de saúde.

Atualmente, os portadores do vírus HIV possuem no Brasil o acesso gratuito à TARV (tratamento antirretroviral) e a exames acurados para fins de controle da carga viral e combate às doenças oportunistas.

Discriminação positiva em favor da Raça no âmbito do direito do trabalho

Segundo Moraes, Para a Justiça Compensatória as desvantagens competitivas atualmente verificadas entre os afrodescendentes são produto das discriminações ocorridas no passado; assim, propõe a adoção de medidas favoráveis aos indivíduos que sofreram essas discriminações com o fim de reequilibrar as relações sociais, isto é, tal teoria tem por escopo a reparação a um dano ocorrido no passado em relação aos membros de determinado grupo, no caso em análise os afrodescendentes, com o fim de reequilibrar as relações sociais (MORAES, 2006)

A ação afirmativa para afrodescendente se trata de mecanismos com o foco na implantação de medidas para inserção do negro na sociedade, sendo uma das principais estratégias dos movimentos negros na luta para superação do racismo e das dificuldades objetivas enfrentadas pelos afrodescendentes no Brasil

Atualmente existem algumas leis que protegem os negros da discriminação racial. A Lei nº 9.459, que complementou a Lei nº 7.716, define o racismo como crime.

Outra conquista importante no âmbito da educação e da preservação da cultura dos negros foi a Lei nº 10.639/03, que alterou a Lei nº 9.394/96 – das Diretrizes e Bases da Educação (LDB), que incluiu no currículo oficial da Rede de Ensino a obrigatoriedade da temática de História e Cultura Afro-Brasileira.

Outra lei importante é a de cotas para negros nas Universidades, que assegura 20% das vagas em Universidades para negros, pardos e indígenas.

CONCLUSÃO

Percebe-se através do estudo que ora se conclui que, a discriminação é histórica e sempre existiu. Dentre os vários tipos de discriminação que incidem sobre as minorias discriminadas, destacamos aquela que possui como finalidade selecionar pessoas que estejam em situação de desvantagem tratando-as desigualmente e favorecendo-as com alguma medida que as tornem menos desiguais, estamos nos referindo à chamada discriminação positiva.

Analisou-se a origem das medidas de proteção contra a discriminação, bem como a natureza das ações afirmativas com seu caráter compensatório e distributivo e sua constitucionalidade.

Por fim, inteirou-se sobre as ações afirmativas em prol das minorias discriminadas, representadas aqui pela mulher, portadores de deficiência, do vírus HIV e AIDS, raça. Observou-se que existem inúmeras medidas de ação afirmativa que são atualmente adotadas pelo Brasil, ações essas que fazem grande diferença na vida das minorias discriminadas. Essas ações permitem a inserção de pessoas no mercado de trabalho que se não fosse por força de lei, dificilmente seria selecionada para uma vaga.

A discriminação positiva através de ações afirmativas é apenas um paliativo enquanto a sociedade não se transforma, enquanto não há mudanças nas práticas e atitudes que nos direcione a um convívio harmônico e produtivo.

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